特別注明，文章來源：杜靜 招標投標 公眾號
工程總承包項目的總承包人能不能把設(shè)計或施工部分再整體分包出去？這不是個簡單的問題。
以前的工程總承包的相關(guān)規(guī)定里面，除了《公路工程設(shè)計施工總承包管理辦法》里面要求"第六條 總承包單位應(yīng)當(dāng)具備以下要求：
（一）同時具備與招標工程相適應(yīng)的勘察設(shè)計和施工資質(zhì)，或者由具備相應(yīng)資質(zhì)的勘察設(shè)計和施工單位組成聯(lián)合體；""第二十三條 總承包單位應(yīng)當(dāng)加強對分包工程的管理。選擇的分包單位應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資格條件，并經(jīng)項目法人同意，分包合同應(yīng)當(dāng)送項目法人。"即總承包人需要具備勘察設(shè)計和施工雙資質(zhì)，其他的規(guī)定里面基本上都沒有提出雙資質(zhì)的要求，對于工程總承包項目的分包就更加沒有專門的規(guī)定。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》里面也說的是"第十一條（工程總承包單位條件）工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)（僅具有建筑工程設(shè)計事務(wù)所資質(zhì)除外）或者施工總承包資質(zhì)，相應(yīng)的財務(wù)、風(fēng)險承擔(dān)能力，同時具有相應(yīng)的組織機構(gòu)、項目管理體系、項目管理專業(yè)人員，以及與發(fā)包工程相類似的工程業(yè)績。""第二十一條（工程總承包單位的分包）工程總承包單位可根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，將工程總承包合同中的設(shè)計或者施工業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位。工程總承包單位僅具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項目中的全部施工業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的單位，不得將主體部分的設(shè)計分包給其他單位。工程總承包單位僅具有相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)將工程總承包項目中的全部設(shè)計業(yè)務(wù)分包給具有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的單位，不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。"
所以以前的工程總承包的法律規(guī)定里面都允許總承包人將設(shè)計或施工部分再整體分包出去。
而最終定稿的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》規(guī)定"第十條工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項目管理體系和項目管理能力、財務(wù)和風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績。"
只是要求了雙資質(zhì)，對工程總承包項目的分包，也沒有限制性規(guī)定，即也不禁止總承包人將設(shè)計或施工部分再整體分包出去。
按照民事行為"法不禁止即為可行"的原則，工程總承包項目的總承包人可以設(shè)計或施工部分再整體分包出去。
有人說，《建筑法》不允許！
我們看看《建筑法》的原文"第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。"
它說的是施工總承包項目，主體結(jié)構(gòu)的施工不能分包出去。
工程總承包，不是施工總承包！《建筑法》的這一條管不了工程總承包項目的發(fā)包與分包。
也就是說，工程總承包項目的總承包人把設(shè)計或施工部分再整體分包出去，從國家的法律法規(guī)的層面上來看，是沒有障礙的。
但是我們應(yīng)該考慮到，為什么這次的工程總承包管理辦法里面要把征求意見稿里的總承包人的單資質(zhì)的規(guī)定最終定稿為雙資質(zhì)規(guī)定呢？
因為國家現(xiàn)在大力推行工程總承包模式，國務(wù)院在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》中要求"裝配式建筑原則上應(yīng)采用工程總承包模式。政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包。"其主要目標就是要深度融合設(shè)計和施工環(huán)節(jié)，以不斷優(yōu)化設(shè)計，加快工期，保證質(zhì)量，提高效益。
如果總承包人是單資質(zhì)，把設(shè)計或施工全部分包出去，就達不到這個目的。很可能設(shè)計和施工變成了兩層皮，說是融合，其實根本就沒什么融合，兩邊還是各干各的。
聯(lián)合體操作模式也存在同樣的問題，可能會導(dǎo)致融合不夠或則實質(zhì)上沒有融合。所以新的工程總承包管理辦法里面允許搞聯(lián)合體是一種暫時的過渡措施，其實國家更希望的是連聯(lián)合體模式都取消。
那么這次要求雙資質(zhì)，實際上代表著國家的政策導(dǎo)向，是不希望總承包人把設(shè)計或施工部分再整體分包出去的。但是又有沒有明說。
為什么不明說，是擔(dān)心推行工程總承包跛腿。因為現(xiàn)在做工程總承包的主力主要是施工單位和設(shè)計院。施工單位強化設(shè)計能力很容易，并購個把設(shè)計院像玩兒似的，而設(shè)計院錘煉施工管理能力需要一個很長的時間。國家在給這些設(shè)計院機會和成長時間。如果現(xiàn)在一步到位，全部要求雙資質(zhì)，不允許搞聯(lián)合體，也不許總承包人把設(shè)計或施工部分再整體分包出去，那么能在市場上存活的工程總承包單位可能就只有那些大型施工企業(yè)了。
在當(dāng)前這個階段，地方政府可以發(fā)揮作用。可以根據(jù)各地方開展工程總承包的發(fā)展階段，自行在地方政府規(guī)章里面做進一步的規(guī)定。
比如在四川省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳和四川省發(fā)展和改革委員會聯(lián)合發(fā)布的《四川省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》里面就明確規(guī)定"第二十三條經(jīng)建設(shè)單位同意，同時具有相應(yīng)工程設(shè)計和施工資質(zhì)中標或者以聯(lián)合體形式中標的工程總承包單位，可以將工程總承包項目中的非主體設(shè)計或者非主體結(jié)構(gòu)、非關(guān)鍵性專業(yè)施工業(yè)務(wù)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，但不得將工程總承包項目中的主體設(shè)計或者主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性專業(yè)施工業(yè)務(wù)分包。工程總承包單位不得將工程總承包項目中的設(shè)計和施工的全部業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)包，不得將工程總承包項目中的設(shè)計或施工的全部業(yè)務(wù)分別分包給其他單位，也不得以專業(yè)工程名義違法分包給具有施工資質(zhì)的單位。"
縣官不如現(xiàn)管，如果當(dāng)?shù)卣幸?guī)定的，在當(dāng)?shù)刈龉こ炭偝邪椖烤偷米裾請?zhí)行。
但是不管地方政府如何規(guī)定，總承包人把設(shè)計或施工部分再整體分包出去所簽的分包合同都是有效的。這樣操作需要承擔(dān)的只有當(dāng)?shù)氐男姓?zé)任和行政處分，不會導(dǎo)致合同無效。
因為按照《民法典》的規(guī)定"第一百五十三條違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效"。而不管《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》這樣的部門規(guī)章，還是《四川省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》這樣的地方政府規(guī)章，都既不是法律，也不是行政法規(guī)，是不會導(dǎo)致合同無效的。
在"中機新能源開發(fā)有限公司與鄭州建工集團有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案"中，法院就認為："《合同法》第272條第3款和《建筑法》第29條第1款對總承包人和承包人、建筑工程總承包和施工總承包均進行了明確區(qū)分，對于建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的分包限制僅及于施工總承包人和承包人。目前，并沒有對建筑工程總承包人分包建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的禁止性規(guī)定。工程總承包方經(jīng)發(fā)包方同意后將土建工程進行分包，涉案的總包和分包合同均應(yīng)合法有效。"
結(jié)論在現(xiàn)行的全國性的法規(guī)里面，工程總承包項目的總承包人將設(shè)計或施工部分再整體分包出去，都是沒有法律上的障礙的。而各地政府為了因應(yīng)新的政策導(dǎo)向，出臺了一些地方性規(guī)定，不允許總承包人將設(shè)計或施工部分再整體分包出去，你也是需要遵守的。但是一旦事，這些地方性規(guī)定，并不會導(dǎo)致相關(guān)的總分包合同無效，甚至不會導(dǎo)致任何的合同效力的減損。
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2021-04-02 03:23:36 
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